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法院判例:市場監督管理部門認定虛假廣告是否要以主觀故意為要件?認定虛假廣告“對購買行為有實質性影響”需要調查收集何種證據
2019-09-25 14:25 來源:慶云縣市監 作者: 張世磊
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  北京市朝陽區市場監督管理局與北京螞蜂窩網絡科技有限公司二審行政判決書
  北京市第三中級人民法院
  行政判決書
 
  (2019)京03行終922號
 
  上訴人(一審被告)北京市朝陽區市場監督管理局,住所地北京市朝陽區。
 
  法定代表人劉立新,局長。
 
  委托代理人彭濤,男,北京市朝陽區市場監督管理局干部。
 
  委托代理人張曉媚,北京市冠騰律師事務所律師。
 
  被上訴人(一審原告)北京螞蜂窩網絡科技有限公司,住所地北京市朝陽區。
 
  法定代表人張矗,董事長。
 
  委托代理人王延濤,浙江天冊(北京)律師事務所律師。
 
  委托代理人郝志新,浙江天冊(北京)律師事務所實習律師。
 
  上訴人北京市朝陽區市場監督管理局(以下簡稱朝陽市監局)因行政處罰決定一案,不服北京市朝陽區人民法院(2018)京0105行初482號行政判決,向本院提起上訴。本院受理后,依法組成合議庭,于2019年9月9日公開開庭審理了本案。上訴人朝陽市監局的委托代理人彭濤、張曉媚,被上訴人北京螞蜂窩網絡科技有限公司(以下簡稱螞蜂窩公司)的委托代理人王延濤、郝志新,到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
 
  2018年4月9日,朝陽市監局對螞蜂窩公司作出京工商朝處字[2018]第612號《行政處罰決定書》(以下簡稱被訴處罰決定),認定虹橋喜來登上海太平洋大飯店于2017年3月22日更名為虹橋錦江大酒店。但螞蜂窩公司在2017年3月23日至3月27日期間,仍然通過其官網www.mafengwo.cn進行宣傳銷售虹橋喜來登上海太平洋大飯店這款產品。并且在2017年3月24日通過網絡銷售了一個訂單,OTA訂單ID211765173。直至2017年3月27日13:01:07螞蜂窩公司才在網絡系統中將虹橋喜來登上海太平洋大飯店修改為上海虹橋錦江大酒店。朝陽市監局認定,螞蜂窩公司的上述行為違反了《中華人民共和國廣告法》(中華人民共和國主席令第22號,中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議于2015年4月24日修訂通過,自2015年9月1日起施行,以下簡稱《廣告法》)第四條和第二十八條第二款第(二)項的規定。依據《廣告法》第五十五條第一款的規定,決定給予螞蜂窩公司罰款300000元的行政處罰。
 
  螞蜂窩公司不服,向一審法院提起行政訴訟,請求撤銷朝陽市監局于2018年4月9日作出的被訴處罰決定。
 
  一審法院認為,《廣告法》第六條規定,縣級以上地方工商行政管理部門主管本行政區域的廣告監督管理工作,縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。因螞蜂窩公司工商注冊地位于朝陽區,朝陽市監局作為負責朝陽區廣告監督管理工作的主管部門,對螞蜂窩公司涉嫌的廣告違法行為,具有進行相應處理的法定職權。
 
  本案中,朝陽市監局認定螞蜂窩公司系涉案廣告的廣告主及廣告的發布者,螞蜂窩公司的行為屬于發布虛假廣告的違法行為,并以廣告費用無法確定為由,對螞蜂窩公司處以30萬元的罰款。對此,螞蜂窩公司均不予認可,主張其不存在發布虛假廣告的主觀故意,廣告費用亦不屬于無法確定的情形。綜合本案的現有事實及各方訴辯意見,一審法院認為,本案存在如下三個焦點問題:其一、螞蜂窩公司是否為涉案廣告的廣告主;其二、螞蜂窩公司的行為是否構成發布虛假廣告的違法行為;其三、廣告費用如何界定。
 
  關于第一個問題,根據《廣告法》第二條第二款的規定,本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。本案中,螞蜂窩公司系網站www.mafengwo.cn的經營者,其在該網站發布了包括涉案酒店信息在內的信息。同時,根據螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂的《產品分銷合作協議》以及《詢問(調查)筆錄》、《情況說明》等相關證據,消費者通過點擊螞蜂窩公司發布的信息,購買相應產品時,將相關費用直接支付給螞蜂窩公司,螞蜂窩公司再從中賺取傭金。因此,螞蜂窩公司在其網站上發布酒店信息的目的是為了推銷其便捷的酒店預訂服務,并從中獲取利益,符合上述廣告主的定義。因螞蜂窩公司又系上述服務廣告的發布者,朝陽市監局認定螞蜂窩公司既是廣告主又是廣告發布者具有相應的事實和法律根據,一審法院予以支持。
 
  關于第二個問題。《廣告法》第二十八條第一款規定,廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。第二款第(二)項規定,服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的,為虛假廣告。根據上述規定,構成虛假廣告在客觀上應存在提供與實際情況不符,足以達到對購買行為產生實際影響的服務信息的行為,主觀上應具備欺騙、誤導消費者的故意。本案中,現有證據能夠證明2017年3月23日至3月27日期間,螞蜂窩公司提供的涉案服務信息顯示的酒店為“虹橋喜來登上海太平洋大飯店”,2017年3月23日,該酒店對外名稱變更為虹橋錦江大酒店的事實,一審法院予以確認。結合舉報人反映的情況,同時考慮到酒店不同經營主體提供的服務標準、內容、方式等的差異性,螞蜂窩公司的上述行為確已構成提供的服務信息與實際情況不符的情形。但是,根據本案現有證據,螞蜂窩公司的上述行為系因為涉案酒店經營主體變更后,其未能及時更新相關信息引起,并非螞蜂窩公司為了欺騙或者誤導消費者而故意實施的行為,且在經營主體變更之前,涉案廣告并無虛假內容。因此,上述問題應系服務合同不能按照約定履行導致的違約行為,并非《廣告法》規定的虛假廣告行為。朝陽市監局所作認定,缺少相應的事實和法律根據,一審法院無法予以支持。
 
  關于第三個問題。因螞蜂窩公司既是涉案廣告的廣告主,又是廣告發布者,其不存在向自己支付廣告費的情形,朝陽市監局認定廣告費用屬于無法確定的情形具有相應的事實根據,螞蜂窩公司所持其收取的傭金即為廣告費的主張,一審法院無法予以支持。綜上,依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條之規定,判決撤銷朝陽市監局于二〇一八年四月九日對螞蜂窩公司作出的被訴處罰決定。
 
  朝陽市監局不服一審判決,向本院提起上訴。其事實和理由為:一、上訴人不同意一審判決對虛假廣告行政審查標準的理解。上訴人認為被上訴人為網站www.mafengwo.cn的經營者,其發布涉案酒店信息是為了通過推銷獲益,故其應為廣告主及廣告發布者,且該酒店信息也屬于廣告范疇。依照《廣告法》第四條、第二十八條的規定,廣告主應當對廣告的真實性負責。上訴人作為行政執法機關,在認定虛假廣告時,主要評判廣告主發布廣告虛假的客觀后果是否已經存在或是否已潛在對消費者造成了對商品或服務的誤認,而并非考量廣告主的主觀故意或過失,此處涉及行政審查與司法審查的分歧,望二審法院重新審查。二、上訴人對被上訴人的行政處罰事實清楚、證據確鑿、程序正當、處罰幅度適當。上訴人依據《廣告法》第五十五條第一款的規定,對被上訴人作出了罰款30萬元的行政處罰,該行政處罰在處罰幅度范圍內是偏低的,處罰幅度適當。且上訴人從立案、調查取證、權利告知、文書制作到送達等均依法定程序進行,程序正當、合法。綜上所述,請求二審法院依法撤銷一審判決,依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求。
 
  螞蜂窩公司同意一審判決,請求法院駁回上訴,維持原判。
 
  螞蜂窩公司在指定期限內向一審法院提交了如下證據材料:1.《產品分銷合作協議》,用以證明2012年5月,螞蜂窩公司與藝龍公司簽訂了《產品分銷合作協議》,由螞蜂窩公司利用自身的流量優勢為藝龍公司推銷酒店產品。協議中約定甲方(藝龍公司)根據每月通過合作渠道產生的有效酒店交易額的8%向乙方(螞蜂窩公司)返傭金;2.虹橋喜來登上海太平洋大飯店訂單網頁打印件,用以證明2017年3月14日,消費者通過螞蜂窩公司官網預定了4月1日入住虹橋喜來登上海太平洋大飯店;3.螞蜂窩后臺P**日志(NUM:19),用以證明2017年3月27日,螞蜂窩公司獲悉酒店更名后第一時間通過系統后臺將虹橋喜來登上海太平洋大飯店修改為上海虹橋錦江大酒店;4.藝龍結算信息打印件,用以證明螞蜂窩公司在該筆交易中可收取的傭金為35.55元;5.被訴處罰決定,用以證明朝陽市監局處罰螞蜂窩公司30萬元。
 
  朝陽市監局在法定期限內向一審法院提交了如下證據材料和法律依據:
 
  (一)證據材料:1.《市政府非緊急救助服務中心轉辦單》《立案審批表》,用以證明朝陽市監局接到投訴舉報后決定立案調查;2.《首次詢問告知書》《營業執照(副本)》復印件、《中華人民共和國電信與信息服務業務經營許可證》《授權委托書》、身份證復印件,用以證明案件當事人的主體資格;3.2017年11月3日朝陽市監局對螞蜂窩公司進行詢問制作的《詢問(調查)筆錄》《情況說明》《產品分銷合作協議》、螞蜂窩網站酒店訂單查詢打印件、螞蜂窩后臺P**日志、網絡新聞截圖,用以證明螞蜂窩公司作為酒店產品銷售者,在自己網絡平臺上進行產品銷售,發布虛假廣告的事實;4.《協助調查函》、上海市長寧區市場監督管理局《關于北京市工商局朝陽分局<協助調查函>的回函》《現場筆錄》、企業信息、現場照片、《上海太平洋大飯店有限公司2016年股東會暨第一屆董事會第三次會議決議》《營業執照》復印件、《上海太平洋大飯店有限公司與喜來登海外管理公司關于經營服務協議的補充協議》、電子郵件打印件,用以證明涉案的虹橋喜來登上海太平洋大飯店由上海太平洋大飯店有限公司經營,該酒店于2017年3月23日正式對外更名為虹橋錦江大酒店;5.藝龍公司提供的《情況說明》《告酒店合作代理通知書》、網絡系統截圖、《酒店預訂合作協議書》、付款票據、《工作記錄》,用以證明螞蜂窩公司與藝龍網是分銷合作關系,螞蜂窩公司與藝龍網之間的費用結算是傭金,而非廣告費;6.《案件調查終結報告》《行政處罰建議書(草擬)》《行政處罰案件有關事項審批表》《行政處罰聽證告知書》《行政處罰案件有關事項審批表》《廣告科案件核審表》《行政處罰聽證通知書》《送達回證》《公告》《行政處罰聽證授權委托書》及相關材料、《聽證筆錄》、聽證報告、《案件核審表》及《案件核審調整情況說明》《案件審定委員會會議記錄》三份、《行政處罰決定審批表》《行政處罰決定書》及送達回證,用以證明朝陽市監局作出行政處罰的程序合法。
 
  (二)法律依據:1.《廣告法》;2.《中華人民共和國行政處罰法》;3.《工商行政管理機關行政處罰程序規定》。朝陽市監局以上述依據說明其適用法律正確。
 
  經庭審質證,一審法院對上述證據認證如下:1.對螞蜂窩公司提交的證據:證據1、3、4能夠證明螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂協議及雙方協議履行的情況,一審法院予以采納;證據2能夠證明2017年3月14日,螞蜂窩公司接受預訂的情況,一審法院予以采納;證據5能夠證明螞蜂窩公司被處罰的情況,一審法院予以采納。2.朝陽市監局提交的證據符合證據的形式要件,與本案具有關聯性,能夠證明其認定事實及履行程序的情況,一審法院均予以采納。
 
  一審法院已將上述證據材料移送本院。經審查,本院同意一審法院的認證意見并予以確認。
 
  本院經審理查明,2017年7月12日,朝陽市監局接市政府非緊急救助服務中心轉辦單,消費者稱“自己4月1日通過北京螞蜂窩網絡科技有限公司,訂的上海虹橋喜來登酒店(五星級),在線支付了888元人民幣,訂單號:51170314000224720,賬號:×××。可2017年4月1日按照地址沒有找到這家酒店,名字是錦江酒店,不是這家酒店。這家酒店根本不存在。又在別的地方找酒店入住的。”朝陽市監局經審查后,于2017年7月19日予以立案。2017年7月21日,螞蜂窩公司向朝陽市監局出具《情況說明》,確定于2017年3月14日收到上述訂單,入住日期為2017年4月1日,并主張下單時酒店名稱為“虹橋喜來登上海太平洋大飯店”,服務提供方為藝龍公司,但2017年3月23日該飯店正式更名為虹橋錦江大酒店,因2017年3月23日并未接到藝龍公司或酒店方面關于酒店信息更新的任何通知,接到客戶反饋,螞蜂窩公司向酒店核實后立即在2017年3月27日更新了相關信息。
 
  為核實涉案舉報的相關情況,2017年8月21日,朝陽市監局向上海市長寧區市場監督管理局出具《協助調查函》,請求該局協助朝陽市監局核查如下事項:1、上海遵義南路5號是否存在虹橋錦江大酒店?經營主體是誰?是否有相關商標和名稱授權?2、上海遵義南路5號是否存在虹橋喜來登上海太平洋大飯店?經營主體是誰?是否有相關商標和名稱授權?3、上海太平洋大飯店有限公司的基本情況?4、虹橋錦江大酒店、虹橋喜來登上海太平洋大飯店、上海太平洋大飯店有限公司這三者之間的關系?5、虹橋喜來登上海太平洋大飯店何時更名為虹橋錦江大酒店?是否有相關的變更手續?是否有相關商標和名稱授權?6、虹橋喜來登上海太平洋大飯店更名為虹橋錦江大酒店后是否通知了藝龍公司?何時通知的?是否有相關文件?7、拍攝相關主體的外觀全景照片、內部帶有相關主體名稱字樣的照片、帶有相關主體名稱字樣的票據、制作現場檢查筆錄。2017年9月19日,上海市長寧區市場監督管理局向朝陽市監局出具《關于北京市工商局朝陽分局<協助調查函>的回函》,答復內容如下:上海太平洋大飯店曾經與喜來登管理公司簽訂《經營服務協議》,在協議期間太平洋大飯店對外名稱為虹橋喜來登上海太平洋大飯店,因上述協議于2017年3月22日已到期終止,因此自2017年3月23日起太平洋大飯店由上海錦江國際投資管理有限公司和上海虹橋經濟技術開發區聯合發展有限公司收回管理權并由錦江國際集團進行管理。經太平洋大飯店董事會決議,2017年3月23日上海太平洋大飯店對外正式更名為虹橋錦江大酒店,2017年2月13日上海太平洋大飯店以電郵方式將企業商號變更信息告知藝龍公司并收到其郵件回復確認。同時,上海市長寧區市場監督管理局向朝陽市監局郵寄了《現場筆錄》、現場照片、《上海太平洋大飯店有限公司2016年股東會暨第一屆董事會第三次會議決議》、《上海太平洋大飯店有限公司與喜來登海外管理公司關于經營服務協議的補充協議》、電子郵件打印件等材料。上述材料中載明的內容,與上述回函中載明的內容相一致。
 
  2017年9月至10月期間,藝龍公司先向朝陽市監局提交《情況說明》及《告酒店合作代理通知書》、網絡系統截圖、《酒店預訂合作協議書》、付款票據、《工作記錄》等材料,向朝陽市監局明確虹橋喜來登上海太平洋大飯店是上海太平洋大飯店有限公司旗下所有的酒店,后該酒店被錦江國際酒店管理有限公司納入其管理系統進行管理,更名為虹橋錦江大酒店。2017年3月13日,虹橋錦江大酒店將上述變動情況通知藝龍公司。2017年3月21日,藝龍公司經審核在系統中更換了酒店名稱,并通過API接口通知了螞蜂窩公司。藝龍公司和螞蜂窩公司存在分銷合作關系,上海虹橋錦江大酒店(虹橋喜來登上海太平洋大飯店)屬于預付產品,客人在螞蜂窩公司平臺上進行預訂,費用直接支付給螞蜂窩公司,螞蜂窩公司定期與藝龍公司結算。
 
  2017年11月3日,朝陽市監局向螞蜂窩公司出具《首次詢問告知書》,并對螞蜂窩公司委托代理人賽娜進行詢問并制作《詢問(調查)筆錄》。筆錄中記載賽娜關于事發經過的陳述與螞蜂窩公司提交的上述《情況說明》中的內容相一致,同時賽娜陳述,2017年3月23日至3月27日期間,只有一名顧客訂購了虹橋喜來登上海太平洋大飯店這款產品;消費者通過螞蜂窩平臺預訂酒店,付款后資金轉入螞蜂窩賬戶,螞蜂窩再將資金轉入藝龍公司賬戶,藝龍公司向螞蜂窩公司支付傭金,雙方沒有約定廣告費。同日,螞蜂窩公司向朝陽市監局提交《產品分銷合作協議》、螞蜂窩網站酒店訂單查詢打印件、螞蜂窩后臺P**日志、網絡新聞截圖等材料。上述材料中載明的內容,與賽娜的陳述相一致。
 
  2017年11月6日,朝陽市監局向螞蜂窩公司作出并送達《行政處罰聽證告知書》,因螞蜂窩公司的上述行為違反了《廣告法》第四條和第二十八條第二款第(二)項的規定,根據《廣告法》第五十五條第一款的規定,擬決定對螞蜂窩公司作出三十萬元的行政處罰決定。根據《行政處罰法》第三十二條、第四十二條和《工商行政管理機關行政處罰案件聽證規定》第六條、第八條及《北京市行政處罰聽證程序實施辦法》第二條的規定,告知螞蜂窩公司享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。2017年11月13日,朝陽市監局對螞蜂窩公司作出《行政處罰聽證通知書》,根據螞蜂窩公司的申請,定于2017年11月21日對螞蜂窩公司發布違法廣告一案舉行聽證。當日,螞蜂窩公司委托代理人出席了該聽證會,并提交了相關證據材料。在上述聽證會上,朝陽市監局向螞蜂窩公司告知了其認定的違法事實,擬定的處罰結果及相應法律依據。螞蜂窩公司提出其并非廣告主并主張廣告費用能夠計算。朝陽市監局經過復核,認定螞蜂窩公司的上述主張不能成立,決定不予采納。
 
  2018年4月9日,朝陽市監局對螞蜂窩公司作出本案被訴被訴處罰決定,并于2018年4月16日向螞蜂窩公司進行了送達。螞蜂窩公司繳納了處罰決定書中確定的罰款義務。
 
  另查,在上述行政程序過程中,朝陽市監局于2017年10月16日,因需要調取相關材料,經審批延長辦案期限至2017年11月16日。后又經過多次審批,將辦案期限延長至2018年5月。
 
  本院認為,螞蜂窩公司對于朝陽市監局作出被訴處罰決定的職權與執法程序無爭議,本院對此不持異議,不再贅述。本案中,朝陽市監局主張虛假廣告的行政審查標準與一審法院的認識不盡相同,同時認為被訴處罰決定事實清楚、證據確鑿。螞蜂窩公司認為其僅僅是廣告的發布者,并非廣告主,且其客觀上并未發布虛假廣告。因此,結合雙方當事人的意見,本案的爭議焦點為:一是螞蜂窩公司是否為涉案廣告廣告主的主體性質認定問題;二是螞蜂窩公司是否發布了虛假廣告的事實認定問題。
 
  關于焦點一,市場經濟是競爭經濟,“酒香不怕巷子深”的傳統觀念已相對落伍,廣告已成為市場主體獲取競爭優勢、擴大銷量、樹立品牌形象的法寶。時至今日,廣告已席卷社會生活的每一個角落,傳統意義上的廣告是語言和創意的綜合體,隨著新技術、新媒體的介入,廣告有了更多的表現方式和手段,但語言文字仍然是廣告宣傳最常用的手段之一。
 
  根據《廣告法》第一條可知,《廣告法》的立法宗旨是“規范廣告活動,保護消費者的合法權益,促進廣告業的健康發展”。從此條規定可以看出,《廣告法》的立法目的是促進整個廣告業規范健康發展,引導廣告產業不斷發展進步,廣告創意沒有上限,廣告宣傳要有底線,任何人、任何機構對廣告內容的解讀和評判都應避免機械片面和斷章取義,更不能求全責備,要結合廣告的整體內容、宣傳目標和具體語境辯證地理解。
 
  《廣告法》第二條規定,廣告是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己推銷的商品或者提供服務的商業活動。廣告主是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告經營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。根據上述法律規定,本院認為,廣告主必須是經營性的或以盈利為目的的商品經營者或服務提供者,廣告應當是一種付費宣傳,其目的是通過一定的媒介和形式,直接或間接地宣傳自己的商品或者服務,而最終將其推銷或者提供給消費者。本案中,螞蜂窩公司系網站www.mafengwo.cn的經營者,其接受藝龍公司的委托,在上述網站發布了包括涉案酒店信息在內的相關信息。同時,經本院查明,根據螞蜂窩公司和藝龍公司簽訂的《產品分銷合作協議》以及《詢問(調查)筆錄》《情況說明》等相關證據,消費者通過點擊螞蜂窩公司發布的信息,購買相應產品時,將相關費用直接支付給螞蜂窩公司,螞蜂窩公司從中賺取傭金;螞蜂窩公司對所發布信息擁有編輯與更改的權限,其并非僅僅轉載藝龍公司的信息鏈接,即使其發布的信息披露該酒店信息來自藝龍公司,但涉案的信息最終也是由螞蜂窩公司發布完成的。據此,本院可以認定,螞蜂窩公司系以自己的名義對外發布信息,并收取消費者相關費用,與消費者發生糾紛后也是由該公司予以處理,其應當是以推銷酒店預訂服務為目的,并從中獲取收益。因此,朝陽市監局認定螞蜂窩公司既是廣告主又是廣告發布者并無不當。
 
  關于焦點二,本院認為,虛假廣告的認定首先要確認法律法規是否有明確的禁止性規定。根據“法無禁止即自由”的原則,如果內容觸犯具體法律規定,當然可以認定為虛假廣告;但如果沒有觸犯具體法律規定,應盡量避免對相關法律規定進行類推、引申、學理解釋或擴大解釋。
 
  關于何為虛假廣告,《廣告法》第四條規定,廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。《廣告法》第二十八條采用了既有概括也有列舉的表述方式,《廣告法》第二十八條第一款規定:“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告”。根據上述法律規定,虛假廣告屬于違法廣告,但并不是所有的違法廣告都是虛假廣告。《廣告法》第二十八條第二款列舉了虛假廣告的五種情形。其中,被訴處罰決定認定涉案廣告違反第二十八條第二款第(二)項的規定。該項規定,廣告有“商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的”情形,為虛假廣告。該條文的表述分兩層意思:一是商品或服務在其廣告中宣傳的各種信息與實際情況不符,二是這些信息對購買行為有實質影響。因此,本院認為構成該款規定的虛假廣告需同時具備上述兩個要件,即既需要“商品的性能、功能……等信息與實際情況不符”,又需要“對購買行為有實質性影響”。
 
  如前所述,判斷廣告是否屬于虛假廣告,不僅需要認定商品或服務在廣告中宣傳的各種信息與實際情況是否符合,還要對是否“對購買行為有實質影響”來綜合判定。而“對購買行為有實質性影響”的判斷,則需要在執法實踐中結合《廣告法》第二十八條第一款的原則性條款“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告”來理解。具體到本案,雙方當事人均認可2017年3月23日至3月27日期間,螞蜂窩公司提供的涉案服務信息顯示的酒店為“虹橋喜來登上海太平洋大飯店”,2017年3月23日該酒店對外名稱變更為虹橋錦江大酒店之事實。但根據上海市長寧區市場監督管理局的回函顯示,上海太平洋大飯店稅務登記沒有變化,因此,無論是“虹橋喜來登”還是“虹橋錦江”,該酒店對外一直使用以“上海太平洋大飯店有限公司”為抬頭的票據。據此,本院認為,該酒店更名系企業經營行為,考慮到酒店不同經營主體提供的服務標準、內容、方式等可能存在的差異性,螞蜂窩公司的上述行為雖然存在提供的服務信息與實際情況不符的情形,但是螞蜂窩公司的上述行為系因為涉案酒店經營主體變更后,其未能及時更新相關信息引起,不能因此認定螞蜂窩公司存在欺騙或者誤導消費者的故意或者重大過失。螞蜂窩公司屬于被動地未能及時更新相關信息的行為,與對外主動積極發布虛假廣告、為獲取相關利益欺騙誤導消費者的行為相比,存在實質性不同。螞蜂窩公司在得知酒店信息變更后,即在相對合理期間內進行了更改。對于在此期間未及時更改信息、且僅有一人預訂的情形,朝陽市監局即給予三十萬元罰款的行政處罰,顯屬不當。螞蜂窩公司未能及時更新相關信息的行為應當在未來加強管理并予以改進,但市場監督管理機關在實施監督管理活動中,亦應對市場主體適度的錯誤行為予以一定的寬容。同時,朝陽市監局認定“對購買行為有實質性影響”系其主觀判斷,其提交的證據并不足以證明上述事實,且考慮到涉案酒店在經營主體變更之前,涉案廣告并不存在虛假內容,本院綜合判斷螞蜂窩公司發布涉案廣告的行為并不構成發布虛假廣告的違法行為。
 
  良好的社會預期,是經濟平穩健康運行的基石。優化營商環境是解放生產力、提高競爭力的必然要求,是增強企業和群眾獲得感、推動經濟高質量發展的重大舉措。良好的法治環境是營商環境的重要組成部分,市場監督管理機關在推進優化營商環境中要發揮積極作用。綜上,一審法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條之規定,判決撤銷被訴處罰決定正確,本院予以維持,本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定,判決如下:
 
  駁回上訴,維持一審判決。
 
  二審案件受理費50元,由上訴人北京市朝陽區市場監督管理局負擔(已交納)。
 
  本判決為終審判決。
 
  審判長韓勇
 
  審判員胡蘭芳
 
  審判員任莉華
 
  二〇一九年九月十二日
 
  法官助理陳金濤
 
  法官助理李露希
 
  書記員趙俊飛
(責任編輯:中國消費者投訴網)
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