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案例|普通食品宣稱各種功效作用構成虛假廣告,應予處罰
2019-07-18 08:33 來源:中國裁判文書網 作者: 中國消費者投訴網
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  北京市第二中級人民法院
  行政判決書
 
  (2018)京02行終1547號
 
  上訴人(一審原告)北京某生物科技有限公司,住所地北京市豐臺區。
 
  法定代表人宋某,董事長。
 
  委托代理人張某,天津四方君匯律師事務所律師。
 
  委托代理人伊某,天津四方君匯律師事務所律師。
 
  被上訴人(一審被告)北京市工商行政管理局某分局,住所地北京市豐臺區。
 
  法定代表人李某,局長。
 
  委托代理人李某成,北京市工商行政管理局某分局工作人員。
 
  委托代理人張芳,北京市工商行政管理局某分局工作人員。
 
  上訴人北京某生物科技有限公司(以下簡稱某生物科技公司)因訴北京市工商行政管理局某分局(以下簡稱某工商分局)對其作出的行政處罰決定一案,不服北京市豐臺區人民法院(以下簡稱一審法院)所作(2018)京0106行初297號行政判決,向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭,審理了本案,現已審理終結。
 
  2017年11月27日,某工商分局對某生物科技公司作出京工商豐處字[2017]第1607號《行政處罰決定書》(以下簡稱被訴處罰決定書),主要內容為:2016年7月11日至2017年5月25日,某生物科技公司利用網址為www.deshijiu.com的自設網站對銷售的“方便雜糧粉”進行廣告宣傳。在“[健康]早上是否合適喝一吃黑,為了健康?”標題下有:“…其實早上喝一吃黑的作用有:1、補鈣…每百克黑芝麻中含鈣有接近800毫克,而每百克牛奶中鈣含量才200毫克左右。2、降血壓…每百克一吃黑含鉀高,而含鈉則少很多,鉀鈉含量的比例接近40:1,這對于控制血壓和保持心臟健康非常重要”的宣傳內容。經核實,某生物科技公司虛構了“每百克黑芝麻中含鈣有接近800毫克”、“每百克牛奶中鈣含量才200毫克”、“每百克一吃黑含鉀高,…鉀鈉含量的比例接近40:1”等信息作證明。在“[健康]孝順父母為什么要選擇‘一吃黑’?”標題下有:“公司擁有自主知識產權的獨家秘方產品,品牌名為《黑黑黑黑老宋》,是一款國家知識產權局專利認可產品”的宣傳內容。經核實,2016年3月29日,某生物科技公司的法定代表人宋某向國家知識產權局提出了“一種白發變黑發的保健品及其制備方法”的專利申請,截至2017年11月2日,國家知識產權局未授予某生物科技公司專利權。在“[健康]早上是否合適喝一吃黑,為了健康?”標題下有:“3、烏發潤發…一吃黑…還含有黑豆、黑桑葚、黑糯米,黑豆中含有豐富的卵磷脂,可以有效的抗動脈硬化…4、對于便秘便稀胃寒胃痛慢性胃病腸胃亞健康問題,都能完全康復!5、男性陽痿早泄前列腺炎性功能障礙有奇特的神奇效果!6、三高一低,心腦血管疾病,糖尿病患者的福音!7、對于體寒,痛經,內分泌失調引起的各類婦科疾病患者有很好的祛濕散寒調理輔助效果”的宣傳內容。在“[產品]一吃黑營養粉白發變黑發食療技術”、“新產品上市”標題下有:“[功效]通過全面提高人體腎臟的機能,…提高肌體免疫力,…促進疲勞恢復和病后康復”等宣傳內容。上述內容涉及疾病治療功能、保健功能。上述網頁內容,由某生物科技公司自行設計、制作、發布,廣告費用無法計算。某生物科技公司的上述行為(宣傳黑芝麻、牛奶中含量的行為),屬于《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二十八條第二款第(三)項規定的發布虛假廣告的行為。依據《廣告法》第五十五條第一款的規定,責令某生物科技公司停止發布廣告,責令某生物科技公司在相應范圍內消除影響,并作出行政處罰如下:罰款2000000元。某生物科技公司的上述行為(宣傳鉀鈉含量比例的行為),屬于《廣告法》第二十八條第二款第(二)項規定的發布虛假廣告的行為。依據《廣告法》第五十五條第一款的規定,責令某生物科技公司停止發布廣告,責令某生物科技公司在相應范圍內消除影響。同時依據《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第二十四條的規定,不再給予罰款的行政處罰。某生物科技公司的上述行為(未取得專利權的,在廣告中謊稱的專利權的行為),違反了《廣告法》第十二條第二款的規定,屬于未取得專利權的,在廣告中謊稱的專利權的行為。依據《廣告法》第五十九條第一款第(三)項的規定,責令某生物科技公司停止發布廣告。同時依據《行政處罰法》第二十四條的規定,不再給予罰款的行政處罰。某生物科技公司的上述行為(在廣告中涉及疾病治療功能的行為),違反了《廣告法》第十七條的規定,屬于食品廣告涉及疾病治療功能的行為。依據《廣告法》第五十八條第一款第(二)項的規定,責令某生物科技公司停止發布廣告,責令某生物科技公司在相應范圍內消除影響。同時依據《行政處罰法》第二十四條的規定,不再給予罰款的行政處罰。某生物科技公司的上述行為(在廣告中宣傳保健功能的行為),違反了《食品廣告發布暫行規定》第十三條的規定,屬于普通食品宣傳保健功能的行為。依據《食品廣告發布暫行規定》第十五條的規定,責令某生物科技公司停止發布廣告。同時依據《行政處罰法》第二十四條的規定,不再給予罰款的行政處罰。
 
  某生物科技公司不服,向一審法院訴稱:某工商分局作出被訴處罰決定書自由裁量權行使不當,某生物科技公司沒有兩年內有三次違法行為的情形,某工商分局也并未陳述有其他嚴重情節,未盡到說理責任,造成對某生物科技公司處罰過重。故提起訴訟,請求撤銷被訴處罰決定書,案件受理費由某工商分局承擔。
 
  某工商分局一審辯稱,被訴處罰決定書認定事實清楚,證據確鑿,程序合法,適用法律正確。某生物科技公司主張自由裁量權行使不當、處罰過重沒有依據。請求判決駁回某生物科技公司的訴訟請求。
 
  一審法院經審理認為:某工商分局作為工商行政主管部門,有權依法對違反工商行政管理的行為進行查處。《廣告法》第十二條第二款規定,未取得專利權的,不得在廣告中謊稱取得專利權。第十七條規定,除醫療、藥品、醫療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。第二十八條規定,廣告有下列情形之一的,為虛假廣告:(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的。第五十五條第一款規定,違反本法規定,發布虛假廣告的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。第五十八條規定,有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請:(二)違反本法第十七條規定,在廣告中涉及疾病治療功能,以及使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語的;第五十九條規定,有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處十萬元以下的罰款:(三)涉及專利的廣告違反本法第十二條規定的。《食品廣告發布暫行規定》第十三條規定,普通食品、新資源食品、特殊營養食品廣告不得宣傳保健功能,也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。第十五條規定,違反本規定發布廣告,依照《廣告法》有關條款處罰。《廣告法》無具體處罰條款的,由廣告監督管理機關責令停止發布,視其情節予以通報批評,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。《行政處罰法》第二十四條規定,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。本案中,某生物科技公司在其自設網站上發布關于“方便雜糧粉”的違反上述規定的廣告,某工商分局根據違法事實、性質、情節以及社會危害程度作出被訴處罰決定書,事實清楚,證據確鑿,程序合法,法律法規適用正確,處罰適當。某生物科技公司的訴訟請求缺乏事實根據和法律依據,不予支持。綜上,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定,判決駁回某生物科技公司的訴訟請求。
 
  某生物科技公司不服一審判決,向本院提起上訴,認為某工商分局作出被訴處罰決定的程序違法,在作出處罰決定之前,沒有告知某生物科技公司從重處罰的理由,實質上剝奪了某生物科技公司的陳述申辯權;某工商分局提供的案件審定委員會審定意見存在出席的委員與簽字不符問題,不具有真實性。請求撤銷一審判決,撤銷被訴處罰決定。
 
  某工商分局同意一審判決,請求予以維持。
 
  在一審訴訟期間,某工商分局于法定舉證期限內向一審法院提交并當庭出示了以下證據材料來證明其主張:
 
  1.立案審批表;2.被訴處罰決定書及送達回證;3.行政處罰聽證告知書及送達回證;4.首次詢問告知書;5.證據材料說明、協助調查函、快遞單;6.涉嫌犯罪案件移送及送達材料;7.限期舉證通知書;8.某生物科技公司營業執照、食品經營許可證、宋某身份證、授權委托書、郭宏身份證、邢鵬身份證;9.檢驗報告、委托加工合同、承德某食品有限公司營業執照、全國工業產品生產許可證、食品生產許可證副頁;10.房屋租賃合同、租金證明;11.地址/域名備案信息;12.某生物科技公司微信公眾號認證費用申請表;13.www.deshijiu.com網頁截圖、微信公眾號截圖、www.heifavlp.com網頁截圖;14.專利申請受理通知書;15.《央視網商城服務確認書》附加協議;16.某生物科技公司收入明細及記賬憑證、付款憑證、客戶回單等材料;17.某生物科技公司經營產品的獎金制度;18.荊門工商處字[2017]2號《行政處罰決定書》、蒙市監處字[2017]158號《行政處罰決定書》、濱城工商行處字[2017]051號《行政處罰決定書》;19.“方便雜糧粉”產品包裝、照片;20.證據材料說明、北京中金萬城科技有限公司營業執照、肖飛身份證、授權委托書、趙文靜身份證、電信與信息服務業務經營許可證、商標注冊證、商標注冊申請受理通知書、某生物科技公司營業執照、食品經營許可證、開戶許可證、“方便雜糧粉”產品包裝、商家經營產品清單3(食品、保健品適用)、聲明、委托加工合同、檢驗報告、承德某食品有限公司營業執照、全國工業產品生產許可證、食品生產許可證副頁、情況說明;21.關于協助調查函的回函、掛號信信封、豐臺網絡監測中心說明記錄、關于協助調查函有關情況的復函、關于協助調查某生物科技公司利用微信從事網絡宣傳的復函及附件;22.詢問(調查)筆錄;23.某生物科技公司提供的陳述說明材料;24.現場筆錄;25.某生物科技公司關于分期繳納罰款的申請;26.案件來源登記表、案件線索交辦單、國家工商行政管理總局競爭執法局轉辦單、某生物科技公司涉嫌網絡傳銷行為監測分析報告、網頁截圖、關于某生物科技公司相關問題的請示、關于某生物科技公司涉嫌虛假宣傳相關線索的告知函;27.案件調查終結報告;28.行政處罰建議書;29.行政處罰案件有關事項審批表、行政處罰決定審批表、案件核審表、匯報案件記錄、某生物科技公司發布虛假廣告和違法傳銷分案處理會商記錄、案件研究記錄、案件審定委員會審定意見、會議紀要。某工商分局以《廣告法》第十二條第二款,第十七條,第二十八條第二款第(二)項、第(三)項,第五十五條第一款,第五十八條第一款第(二)項、第五十九條第一款第(三)項,《食品廣告發布暫行規定》第十三條、第十五條,《工商行政管理機關行政處罰程序規定》,《北京市工商行政管理局行政處罰裁量權實施辦法(試行)》第十七條第(二)項、第二十七條作為法律依據。
 
  2.一審中,某生物科技公司于法定舉證期限內向一審法院提交并當庭出示了如下證據材料以證明其主張:
 
  1.被訴處罰決定書,證明被訴行政行為內容;
 
  2.網頁截圖,證明某工商分局認定違法的相關內容網頁上已經不存在。
 
  一審法院對上述證據經庭審質證認為,某生物科技公司和某工商分局提交的證據,具備真實性、合法性及與本案的關聯性,證明目的成立,予以采信。
 
  一審法院已將上述證據材料全部移送本院,本院審查后認定:一審法院對上述其他證據材料所作認證符合《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的有關規定,是正確的,本院作相同認定。
 
  經審理查明,2017年1月17日,某工商分局接到北京市工商行政管理局案件線索交辦單,交辦某生物科技公司涉嫌網絡傳銷行為監測分析報告及涉嫌發布虛假廣告的行為,要求某工商分局查處。2017年1月24日,某工商分局對該案立案。在某工商分局對某生物科技公司的調查中,某生物科技公司稱www.deshijiu.com于2016年7月11日制作完成對外發布,在www.deshijiu.com網站中有:“CCTV.COM央視網商城”、“北京某生物科技有限公司”、“品牌故事”、“[健康]早上是否合適喝一吃黑,為了健康?”、“[健康]孝順父母為什么要選擇‘一吃黑’?”、“[產品]一吃黑營養粉白發變黑發食療技術”、“新品上市”等內容。在“[健康]早上是否合適喝一吃黑,為了健康?”標題下有:“…其實早上喝一吃黑的作用有:1、補鈣…2、降血壓…3、烏發潤發…”等內容。在“[健康]孝順父母為什么要選擇‘一吃黑’?”標題下有:“公司擁有自主知識產權的獨家秘方產品……是一款國家知識產權局專利認可產品…德世久一吃黑七大功效:1、脫發掉發絨發等發育不良狀況…2、提高人體免疫力和抵抗力…3、緊型塑身…4、健脾健胃對于便秘便稀胃寒胃痛慢性胃病腸胃亞健康問題,都能完全康復…5、失眠多夢記憶力減退男性陽痿早泄腰酸背痛盜汗前列腺炎性功能障礙有奇特的神奇效果!6、三高一低,心腦血管疾病,糖尿病患者的福音!7、對于體寒,痛經,內分泌失調引起的各類婦科疾病患者有很好的祛濕散寒調理輔助效果”等內容。在“[產品]一吃黑營養粉白發變黑發食療技術”標題下有:“[功效]通過全面提高人體腎臟的機能,達到頭發由白變黑,滋陰補腎,健脾暖肝,補氣止血,延長細胞壽命,提高肌體免疫力,提高工作,運動能力,振奮精神,充沛體力,促進疲勞恢復和病后康復”等內容。在“新產品上市”標題下有:“[功效]通過全面提高人體腎臟的機能,達到頭發由白變黑,滋陰補腎,健脾暖肝,補氣止血,延長細胞壽命,提高肌體免疫力,提高工作,運動能力,振奮精神,充沛體力,促進疲勞恢復和病后康復”等內容。“方便雜糧粉”具備疾病治療和保健功能沒有證明材料及出處來源,就“方便雜糧粉”宋某已向國家知識產權局提出專利申請,國家知識產權局對該申請予以受理。www.deshijiu.com網站系某生物科技公司員工設計、制作。2017年5月25日,某生物科技公司將www.deshijiu.com網站關閉,進行修改。某工商分局調取了網頁截圖、資質證書等相關材料,www.deshijiu.com網站上有:“…其實早上喝一吃黑的作用有:1、補鈣…每百克黑芝麻中含鈣有接近800毫克,而每百克牛奶中鈣含量才200毫克左右。2、降血壓…每百克一吃黑含鉀高,而含鈉則少很多,鉀鈉含量的比例接近40:1,這對于控制血壓和保持心臟健康非常重要”等宣傳內容。2017年4月1日、2017年9月20日、2017年10月24日,濱州市濱城區工商行政管理局、蒙陰縣市場監督管理局、荊門市工商行政管理局分別以某生物科技公司進行傳銷行為對其進行了處罰。2017年4月20日、2017年5月20日,某工商分局分別延長辦案期限,第二次延長辦案期限至2018年12月31日。2017年11月21日,某工商分局作出行政處罰聽證告知書,告知某生物科技公司擬作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰內容,并告知其有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利,某生物科技公司未進行陳述、申辯,亦未申請聽證。2017年11月27日,某工商分局作出被訴處罰決定書,內容如前所述。某生物科技公司對被訴處罰決定書不服,提起本訴訟。
 
  本院認為,某工商分局作為工商行政主管部門,有權依法對本轄區內違反工商行政管理的行為進行查處并作出被訴處罰決定的職權。
 
  本案中,根據某工商分局提交的證據,某生物科技公司具有如下發布虛假廣告的行為:一、虛假宣傳黑芝麻、牛奶中含量的行為,違反《廣告法》第二十八條第二款第(三)項規定的使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的。二、虛假宣傳鉀鈉含量比例的行為,違反《廣告法》第二十八條第二款第(二)項的規定:商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的。對于上述兩項違法行為,《廣告法》第五十五條第一款規定,違反本法規定,發布虛假廣告的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。三、未取得專利權的,在廣告中謊稱取得專利權的行為,違反了《廣告法》第十二條第二款規定,即未取得專利權的,不得在廣告中謊稱取得專利權。依據《廣告法》第五十九條規定,對于上述行為,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處十萬元以下的罰款。四、在廣告中涉及疾病治療功能,違反了《廣告法》第十七條的規定,即除醫療、藥品、醫療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。根據《廣告法》第五十八條規定,對于上述行為,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。五、在廣告中宣傳保健功能的行為,違反了《食品廣告發布暫行規定》第十三條規定,普通食品、新資源食品、特殊營養食品廣告不得宣傳保健功能,也不得借助宣傳某些成分的作用明示或者暗示其保健作用的規定。根據《食品廣告發布暫行規定》第十五條規定,違反本規定發布廣告,依照《廣告法》有關條款處罰。《廣告法》無具體處罰條款的,由廣告監督管理機關責令停止發布,視其情節予以通報批評,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款。《行政處罰法》第二十四條規定,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。本案中,某生物科技公司在其自設網站上發布關于“方便雜糧粉”的違反上述規定的虛假廣告,某工商分局根據違法事實、性質、情節以及社會危害程度作出被訴處罰決定書,認定事實清楚,證據確鑿,法律法規適用正確。由于案情復雜,2017年4月20日、2017年5月20日,某工商分局分別延長辦案期限,第二次延長辦案期限至2018年12月31日。2017年11月21日,某工商分局作出行政處罰聽證告知書,告知某生物科技公司擬作出行政處罰的事實、理由、依據及處罰內容,并告知其有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利,某生物科技公司未進行陳述、申辯,亦未申請聽證。2017年11月27日,某工商分局作出被訴處罰決定書,執法程序并無不當。
 
  綜上,某生物科技公司發布虛假廣告的行為違反了《廣告法》多個條款規定,某工商分局根據某生物科技公司違法的事實,情節,作出被訴處罰決定書認定事實清楚,證據充分,適用法律正確,處罰幅度適當。一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定,判決駁回某生物科技公司的訴訟請求是正確的,本院應予維持。某生物科技公司的上訴請求缺乏相應的事實根據和法律依據,本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項之規定,判決如下:
 
  駁回上訴,維持一審判決。
 
  一、二審案件受理費各50元,均由北京某生物科技有限公司負擔(已交納)。
 
  本判決為終審判決。
 
  審判長金麗
 
  審判員楊波
 
  審判員李智濤
 
  二〇一八年十一月三十日
 
  法官助理黃井沛
 
  書記員蔣園園
(責任編輯:中國消費者投訴網)
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